2023年5月12日，由知产前沿新媒体主办的“2023全球汽车知识产权峰会（GAIPS）”在上海龙之梦大酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下近500位汽车领域IP专业人士参加，现场交流互动热烈。
在10日的会前研讨会上，华东政法大学知识产权学院教授黄武双为本次大会带来“智能网联汽车SEP许可谈判及许可费率的计算”的相关观点分享。知产前沿现将黄教授的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。
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一、技术标准化活动的形成机理简述（一）技术标准化活动属性争议（二）技术标准化活动形成机理的内涵二、标准必要专利许可费率确定的重点难点辨析（一）模糊的计算原理（二）相对清晰的计算方法（三）对计算原理与计算方法的理解三、智能汽车标准必要专利许可谈判的新型挑战辨析（一）智能汽车标准必要专利许可谈判的新型挑战概述（二）计费基础（三）许可层级四、标准必要专利许可谈判的法律治理简述（一）停止侵权禁令的适用条件（二）治理标准必要专利许可谈判的基本指引
要澄清智能汽车SEP许可谈判问题，需要先澄清技术标准化活动的形成机理。目前，有关于技术标准化活动属性存在两种值得商榷的观点：1. 有观点认为技术标准化活动纯粹是市场主体之间的合同纠纷，认为要尽量减少法律治理，这种观点不正确；2. 有观点看到技术标准与市场支配力行使、国家间技术竞争紧密联系，认为要加以广泛干预，这种观点也不正确；实际上，从技术标准化的属性来看，应当承认它是市场主体围绕“市场-制度”而产生的互动，继而做到充分承认市场的第一性，有效发挥制度的第二性。之所以认为技术标准化活动是一种市场主体的“市场-制度”互动，是因为它呈现出如下四个表现形态：市场与制度复杂互动，深刻影响着市场主体的行为与预期。首先，技术标准化活动是市场主体为追求自身生产经营效益提高而展开。全球大多数标准组织是由私主体主导地制定知识产权政策、贡献技术方案、选择技术方案、形成技术标准的民主化平台。其次，权利人贡献技术方案，试图通过技术推广而获得相应回报。这涉及到权利人选择封闭或开放两种不同知识产权管理策略形成不同成本收益——是独占使用或在有限数量与范围内提供许可，还是加入技术标准化活动、推广专利技术、大范围提供许可。再次，实施者采用技术标准，试图获得互联互通等方面优势。这同样涉及到实施者不同知识产权管理策略形成不同成本收益——是通过一些差异化技术，独占控制技术演进轨迹，还是通过一些同质化技术，享受技术互联互通好处。最后，技术标准化活动只有使权利人与实施者获得更大好处，也就是因利索趋，权利人选择开放而非封闭，实施者选择互联互通而非自我演进，这种市场合作活动才能持续进行下去。市场主体会自发采取“先实施专利，再议许可价格”的特殊交易模式，改变了既往“先议许可价格，再实施专利”的通常交易模式。我们知道，标准组织内部需要展开大规模的技术讨论，特殊交易模式使这种技术讨论能先于许可条件讨论展开，技术许可条件被预先限制在（虽然模糊但）相对公允的范围内，技术讨论受阻碍程度降低，技术方案的价格竞争转变为质量竞争。而标准组织知识产权政策与权利人FRAND承诺具有形成基础许可要求的作用，“专利权人准备在全球范围内、非歧视性的基础上，免费或者在合理的条款和条件下，向数量不受限制的申请人提供许可，以使其制造、使用和销售符合上述文件的部件。”那么，这种基础性共识，打消了权利人对无法获得合理回报的担忧，促使标准组织无顾虑地采纳权利人技术提案，鼓励实施者随后围绕标准展开投资活动，具有突出的益处。法律制度对技术标准化活动的影响主要表现为四个方面：（1）专利权本身是由法律授予、深度依赖法律执行的私权；（2）多数标准组织在专利许可问题上持模糊与中立态度；（3）权利人与实施者的谈判优势、谈判行为很大程度由法律赋予与限定；（4）那些不易调和或亟需得到解决的僵局，需要由有权第三方处理。因此，若法律仅规定有限的侵权抗辩事由，提供易获得、后果严厉的侵权救济措施，将使权利人形成更优市场地位、积极索要对其更有利的许可条件；若法律持谨慎态度，要求双方先谈判，提供严厉程度有限的救济措施，将使实施者形成更优市场地位、仅愿意达成对其更有利的许可条件。FRAND含义丰富而未有定论，且标准组织及交易双方均依赖法律制度实施一些市场行为，交易双方、标准组织及有权第三方等共同塑造FRAND一般含义、在特定SEP许可中的含义，SEP许可谈判因公私并有而变得复杂。技术标准化活动因国际合作竞争而深化，这主要表现为如下四方面：（1）产业链环节分布在全球不同地区，形成全球分工合作的产业形态；（2）ICT从业者全球营业，ICT标准在多国生效，相关SEP同族专利多国获授权；（4）各国推动制度朝有利于维护与促进本国利益方向发展，以不同方式处理各类市场行为。总之，对技术标准化的治理，尤其涉及到对每个主权国家可能具有重大意义的广泛经济决策，包括有效鼓励国内创新、广泛获得先进技术的需要以及外国和国内经济主体之间的经济斗争。由上述分析可见，技术标准化活动广泛存在着合作与分歧。技术标准化活动是权利人与实施者试图为自己更好谋利益的市场行为，形成一些市场机制。但是，这个市场机制也透露出了不同的矛盾。首先，市场机制存在内生性不足。市场机制是有效的，因为能消解诸多争议；但同时也是有限的，存在部分争议无法消解。其次，FRAND内涵不清且标准组织缺乏激励澄清，产权制度是有益的，能维持产权创造激励；但同时也是有害的，可能会阻碍产权有效使用。再次，参与者利益分歧而实施各类行动，国际竞争是合作性的，因为共同发展的前景可观；但同时也是对立性的，发展成果的分配存在分歧。各国以维护本国利益、公平正义为目标，形成“亲专利权人”“亲实施者”“亲本国人”等立场并不断变化。最后，“专利劫持”“专利反劫持”正是当事人在特定制度与市场集束下不当利用谈判优势的结果。SEP许可谈判长久存在的重难点便是许可费率的计算。界定SEP许可费率，需要检讨计算原理与计算方法。这两者相互关联，先需要根据FRAND的内涵界定一些计算原理，再根据计算原理确定具体的计算方法。然而，由于FRAND的内涵产生持续争议，这使得计算原理不明，计算方法不清。从产业发展情况看，一些在2017年以前形成的、尤其得到我国实践广为接受的认识被质疑，在世界范围内形成了由“亲实施者”向“亲权利人”变化的主张。那么，SEP许可费率的计算原理的模糊性如何体现呢？行业内存在一些突出的既往认识及其质疑。这些质疑不少先是由学界提出，得到权利人或实施者方支持，并随后在司法诉讼中被提出，继而获得司法机关支持，成为某法域的新规则。而这个分歧隐含了更深层次的问题，即：FRAND在各类诉由中有着统一内涵，还是应根据不同诉由而有不同内涵？或是对FRAND的理解、对许可费率的确认或裁判，遵循一致的规则吗？假如要区分，有无理由？如何区分？例如，在FRAND合同纠纷中确定合同条款，在专利侵权纠纷中确定损害赔偿数额，在滥用市场支配地位纠纷中确定反垄断责任。这存在一个尚未得到我国讨论、未有充分研究的问题，有待进一步研究与讨论。由于计算原理的模糊性、现实许可谈判的复杂性，这导致计算方法不可能非常清晰。但因为许可费率是许可谈判不可忽略的重中之重，为了解决现实争议，具体的计算方法自然要比抽象的计算原理，更清晰。换言之，确实存在几种主流的计算许可费方法。包括可比协议法、假想谈判法、自上而下法。可比协议法指根据市场竞争状况、交易双方性质、专利质量与类型等因素，确定既往真实达成的、具有实质可比性的专利许可协议。进而“拆包”该专利许可协议（具体方法需要根据在案证据确定），得出在专利数量与质量类似情况下，交易双方可能达成的许可条款。值得注意的是，选择可比协议的前提，不是权利人将其就相关专利所达成的全部许可协议向法庭提交，因为可比协议法只要求选择“合适的”协议，而不是“最优的”协议。可比协议法被越来越多观点认可，认为它是合理回应市场现实，减少确定许可费率的制度干扰因素方法，是应当被优先采纳的方法。该法部分克服了“国家定价”的超市场性，是对市场现实状况的承认。减少了许可费率确定的制度干扰因素。但应注意，若由于市场结构或当事人处境，一般性或特殊性地存在着许可谈判地位不平等问题，司法再不加修正、反而承认协议的可比性，将会固化这种不平等状态。换言之，不能纯粹地以承认市场现状作为理由，忽略当事人所面临的处境、国家治理许可谈判活动的正当性与必要性。可比协议也存在多个难点，核心是如何确定协议可比性、如何“拆包”。是主要考虑市场环境的近似性，还是专利质量的近似性？如何消除不同协议在许可费计算上的差异？是否需要考虑避免专利劫持、专利反劫持、许可费堆叠等问题？从严谨的角度看，自上而下法前三步仅计算了单个SEP平均价值，但每个SEP的价值不一定一致（甚至很可能不一致），故有必要通过第四步，对比待确定许可费率的诉争专利与其他专利的被引用量差异等因素，确定前者的价值。但从现实看，当事人往往请求确定不限于诉争专利的多个SEP的许可费率，甚至将解决整个许可谈判争议作为诉讼标的，这时逐个计算权利人各SEP价值，显然较为困难。因此，为权衡处理纠纷的效率性与妥当性，要么采用替代性指标，譬如权利人提案被采纳数量、权利人在市场中的技术声誉、全部声明为SEP的专利的被引用量等；要么干脆放弃第四步，毕竟专利价值大小有增有减，当专利数量足够大时，各专利之间的价值差异能相对地被填补。自上而下法考虑到了实施相关标准的SEP整体情况，通过确定费率上限，减轻许可费堆叠的风险，为我国法院确定移动蜂窝通信技术标准相关SEP许可费率常用。但自上而下法需测量相关标准所涉全部SEP数量，这始终是综合事实与证据而作出的猜测，围绕计算方法的准确性、数字的合理性存在诸多争议。这种争议随着对“专利劫持”“许可费堆叠”的质疑而引发对计算方法本身的质疑，尤其是各国根据自上而下法裁判的许可费率有巨大差异、市场主体几乎不按照裁判执行（只作为一种谈判的基准）的状况被广泛注意到，自上而下法面临着更多挑战。假想谈判法主要是总结自微软诉摩托罗拉案修改性适用的“乔治亚-太平洋”因素。假想谈判法通过假想交易双方在特定市场环境下开展许可谈判的过程，确定相应许可费率，过程中会考虑权利人负有按FRAND条款许可SEP的义务、不包含因“专利劫持”“专利反劫持”费率堆积而形成的价值，也考虑专利对标准的价值贡献，专利对产品的价值贡献。但正如前文所述，计算原理在近年产生新争议，这个规则一方面遭到质疑，另一方面在美国被限制也被在专利损害赔偿纠纷中，而不能当然适用于FRAND合同纠纷、反垄断纠纷。关于假想谈判法，我们认为其通过是一种合理引入其他权衡因素的许可费计算方法，将市场上实际达成的可比协议及相应许可费率作为参考因素之一。该方法不限于“析出”现实存在可比协议，而是结合技术标准化机制，改造美国经典的“乔治亚-太平洋”因素，拓展权衡因素，并致力于维持权衡因素的合理性。然而，假想谈判法的难点就是检讨合理的权衡因素及其内涵，如何模拟妥当的SEP许可谈判场景，这既需要考量市场因素，例如分析市场主体的私下互动情况；也需要考量制度因素，例如追求国家与产业发展目标，加之计算原理在最近几年不断遭受挑战，假想谈判法仍有必要进一步优化。这里没有提的是自下而上法，即基于被标准化的技术相对于潜在或现实的替代技术的技术增量，计算价值增量。这是考虑到替代技术在多数情况难以被识别出来，而计算技术增量与价值增量同样难以找到证据支撑，这使得自下而上法的适用，尤其在司法实践中，面临很大困难。总之，计算原理的模糊性、计算方法的优缺点并有，这导致讨论如何细化理解适用各类许可费率计算规则，使其既能得到市场主体的充分认可，又符合产业乃至国家的发展目标，至少在个案层面是一项必定会持续争议事情。首先是计算原理的问题，从过往十几年来看，既有计算原理未明显阻碍ICT领域的发展，反而是促成了产业发展，是值得坚持的做法，但在个案中，可结合当事人议价能力与谈判方式等，作出特殊理解。其次是计算方法的问题。从上述分析可知，并不存在没有问题的方法。因此，应结合多种方法，分别得出许可费率，并进行交叉检验。为了充分尊重市场交易，合理追求制度目标，计算方法的先后顺序选择可以采用：“先可比协议法确定费率+后自上而下法校验费率”，与作为替代的“先假想谈判法确定费率+后自上而下法校验费率”。“汽车+具有联网功能的元件”这种联网化的智能汽车为汽车行业带来新机遇。对于汽车厂商来说，“汽车+具有联网功能的元件”带来了便于采集车辆数据、提供了额外服务功能、节约测试与返修成本等益处。“汽车+具有联网功能的元件”可以为终端消费者提高驾驶安全性、增加驾驶舒适性、带来娱乐与沟通新场景等优点。但是，联网化的智能汽车也为汽车行业带来新型挑战。其中一项突出挑战是：汽车行业如何谈判与获得为实施互联互通标准所必须的各项信息与通信必要专利技术？在既往的SEP许可谈判中，权利人与实施者均来自ICT行业，不同利益立场的从业者经过数十年博弈，围绕许可费率、计费基础、许可地域、谈判流程、禁令适用、反垄断责任等争议，形成各种具有相对稳定性的许可谈判规则（尽管争议仍不断），逐渐“由乱到治”。然而，汽车行业是“新入门”的实施者，他们有采用信息与通信必要专利技术强烈需求，与权利人一道，形成各种新型合作与竞争关系，权利人则有推广信息与通信必要专利技术新应用场景意图。这产生了跨行业争议，例如惯例不接近、博弈时间短等问题，仍处于“百家争鸣”阶段。争议注定是存在的。一方面，ICT行业一些长久的旧争议新发酵；另一方面，一些新争议在两个行业交错下而产生，现今形成“争议旧的未走，新的又来”局面。下面以旧争议新发酵的计费基础争议，与新爆发的许可层级争议为例，展开讨论。根据公式“许可费总额=计费基础*许可费率*设备数量”，计费基础是得出许可费总额的三项关键乘数之一，也是ICT行业的长久争议之一。从ICT行业实践看，计费基础的选择具有多样性，有选择终端产品，也有选择最小可实施元件作为计费基础。若选择终端产品，例如实施蜂窝通信标准的SEP以手机作为计费基础。若选择最小可实施元件，例如实施无线局域网802.11标准的SEP以Wifi芯片作为计费基础。实践对计费基础的选择是丰富的，然而，关于计费基础的争议因美国几则专利侵权纠纷而引发广泛讨论。一些美国联邦法院在专利侵权赔偿计算时，认为应剔除那些与专利价值无关的部分。这使得在一些专利侵权纠纷中，法院认为应以芯片或相关模块作为计算SEP许可费率的基础。这种观点得到实施者支持：既然标准仅作用于终端设备的某些功能，而终端设备有大量部件、功能与实施标准无关，若允许权利人以终端设备作为计费基础就是允许其针对终端产品收“税”，不符合公平合理原则。这种试图仅以最小可实施元件作为计费基础的观点遭遇挑战。第一，它并不符合丰富的实践情况；第二，相当多专利权利要求是在设备层面（而不是元件层面）实现，以最小可实施元件计费，可能不符合专利价值，要么导致重复收费，要么导致收费不足，交易成本上升；第三，权利人索取过高许可费是一种兼具市场与法律风险的行动，无法得到司法支持。因此，认为是在终端产品与最小可实施元件之间存在择一正确的方案的观点并不正确，它们都可以是正确的方案，高价终端乘上相对低的许可费率，或低价元件乘上相对高的许可费率，都具有一定合理性。计费基础的可选择性，反映出ICT行业的实践情况，这里包含两个事例。问题是，ICT领域的实践是否能跨越ICT行业本身，应用在汽车行业中。换言之，ICT+汽车行业是否同样有必要承认计费基础的可选择性，这种做法是否同样反映出该行业的实践情况与需求？在这几年，这方面的争议一直存在。从行业实践看，以Avanci专利池为代表的整车许可受到越来越多认可，而新闻也报道有华为等巨头与汽车企业达成元件级许可；从司法裁判看，司法仍然承认ICT行业的实践，承认计费基础的可选择性，毕竟至今尚未有充分的证据与理由，譬如不符合效率、许可费不妥当等担忧得以推翻这种做法。概言之，至少在计费基础，“ICT+汽车行业”最终很可能发展出像ICT行业一样的实践：整车或元件许可，在原则上都是符合FRAND的。不过，这不排除当事人结合其他许可条件，提出一组整体不符合FRAND的许可条件，从而致使该整体做法遭到否定性评价。许可层级争议涉及的是，作出FRAND声明的权利人应如何履行其许可义务、有义务向谁提供许可？若是对任一人许可，权利人有义务向任何请求获得SEP许可的实施者直接提供许可，无论请求者是终端厂商抑或是元件制造商。若是对任一人开放，权利人有权任意选择供应链链上许可SEP的层级，应保证供应链其他层级实施者能不受限制地接入标准。两者对比，可发现“对任一人许可”是“对任一人开放”的一种特殊表现形式，前者也可以被理解为权利人的“开放”义务是“以与任一实施者直接谈判、达成许可的方式，向所有实施者开放标准”。许可层级的争议最早因Avanci专利池（成立于2016年）采取汽车层级移动蜂窝通信2G/3G/4G-SEP全球许可产生，该专利池估计集合了将近40-50%的2G/3G/4G-SEP，对每辆联网汽车固定收取许可费3-20美元。Avanci专利池成员（权利人）在2017年以后积极向汽车终端厂商主张相关SEP许可费，与汽车行业的惯常实践（由元件供应商获得专利许可）发生冲突。汽车终端厂商对权利人的主张保持质疑态度，认为权利人拒绝向元件供应商提供许可违反了FRAND声明，各方在德国、美国引发系列诉讼。1. 权利人有义务向实施者开放SEP，但无义务向任一实施者直接提供许可；2. 汽车厂商始终是实施者，有义务不实施侵权行为，拒绝权利人许可请求将构成专利侵权；3. 权利人向汽车厂商提供任一合FRAND许可，就满足了其应履行的许可义务；4. 实施者应无条件表示愿意接受任一合FRAND许可，否则不能享受FRAND带来的好处（对抗禁令）。但是，许可层级的争议仍继续不断。例如，标准组织知识产权政策如何理解？ICT行业发展历史如何回顾？其他行业发展需求如何评估？专利法对许可条件的规范要求？反垄断法对拒绝交易行为的认定？我国在2022年9月由汽车行业牵头的指南中采取明确支持“对任一人许可”的态度，这种做法在我国同样得到部分观点支持，也遭到部分观点反对。我们认为，第一，至少不采取“对任一人许可”，不会对ICT与汽车行业发展造成消极影响，一方面，ICT行业发展历史表明行业至少过去几十年不依赖于“对任一人许可”，另一方面是汽车行业发展情况表明并非不采“对任一人许可”就导致行业无法智能化。第二，即便不采取“对任一人许可”，也未违背标准组织知识产权政策、专利法、反垄断法，这点至少经得住德国、美国司法裁判的检验。因为标准组织知识产权政策无法直接解读出权利人应存在“对任一人许可”义务，专利法关于许可条件的规则未要求采取“对任一人许可”， 不采“对任一人许可”不属于应受反垄断法规制的拒绝交易行为。但是，仅仅承认“对任一人开放”并不足够，有必要规定相关规则，提高开放程度，优化“对任一人开放”。目标包括四个方面：1. 仅承认“对任一人开放”并不足够，应规定相关规则，提高开放程度；2. 确保同一条产业链上各层级实施者接入标准的过程未受到不合理限制；3. 确保各层级实施者开展生产经营活动未面临显著不确定风险；4. 确保免于权利人在同一条产业链上重复收取许可费。这可以通过建专利许可信息披露规则、权衡是否支持停止侵权禁令等措施实现。SEP许可谈判的目标是要确定合FRAND的许可条件。然而，FRAND的具体内涵较为空泛，这导致权利人与实施者均有意识地将许可条件往有利于自己的方向发展。治理SEP许可谈判的关键就是要有相应机制，改变权利人与实施者的倾向，使权利人与实施者朝着能达成共识的方向前进，最终促成SEP许可。这个关键机制就是停止侵权禁令的适用，确定停止侵权禁令的办法条件。专利权需要由法律执行，而一旦专利权得到法律执行，将能产生封锁相关技术方案、制止他人使用的效果。因此，以停止侵权禁令作为杠杆，对不妥当参与谈判的当事人施加不利对待，打击其不当利用市场或制度赋予的谈判地位，减轻其实施专利劫持或专利反劫持风险，正是相对有效的法律治理思路。值得注意，假如未显示出有专利反劫持风险，原则上不应当颁发停止侵权禁令；若存在专利劫持风险，原则上就应当颁发停止侵权禁令。换言之，颁发禁令应保持慎重。这个框架具有“可延展性”，判断权利人或实施者是否不当利用谈判地位是一个需要不断权衡与调整的规则。这就意味着仅有权利人申请禁令这一事实本身，不能证明权利人不当利用谈判地位；对应地，仅有实施者拒绝某些许可条件本身，也不能证明实施者不当利用谈判地位。最终仍然需要回到综合研判权利人与实施者整个谈判过程作判断。不过，这不妨碍经过权利人与实施者多轮博弈，在某些方面形成共识性做法，假如权利人或实施者违背这些共识性做法，就可以单独推断其不当利用谈判地位。综上以上规则，这样就完成了许可谈判法律治理的基本框架构建。这是第一阶，反映出对市场实践的尊重。在这个基础上，可进一步以发展国家产业、回应国际竞争为目标，提出进一步优化处理或倾斜处理的规则，将当事人违背这些规则的做法界定为当事人不当利用谈判地位。最终，围绕当事人在市场中提出、支持、反对的各类许可条件，形成“市场先探索，法律后确认”的法律治理模式。对于如何治理标准必要专利许可谈判，我们提供的基本指引是：权利人掌握其SEP基本情况，应先提供示例性权利要求、具体许可条件清单，在技术与经济上说明其提供的SEP许可具备合理必要性。实施者掌握其生产经营情况，应通过回应或反报价说明自身经济实力、标准对其产品或服务的重要程度，彰显其关切的利益。双方作及时、清晰、充分的报价与反报价是基本要求。一方应根据另一方报价的情况，作出水准对等的回应或反报价，对于显著影响权利人与实施者利益的许可条件，双方应尽快表明自身立场。不要求双方通过一轮谈判就能完全达成合FRAND的SEP许可条件，但谈判应具有增强双方最终达成许可的信心的效果，应逐步确定双方争议不大的部分许可条件，收缩分歧范围。原则上，双方均不能坚持特定许可条件，除非情况显然是己方主张合FRAND而对方主张不合FRAND，己方应解释前述情况的存在。权利人请求停止侵权禁令，仅此不能证明其拖延或拒绝谈判，但增加了谈判破裂的风险，权利人应作出更多增强实施者信心的措施。对应地，实施者回复或反报价显示出有坚持或拖延可能性，应作出信心增强措施补救。双方经多轮谈判而不能完全达成SEP许可，应尽快达成由第三方介入解决争议的约定，实施者应提供担保等信心增强措施。
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作者：黄武双
编辑：Sharon
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